互联网广告需要新的专门立法

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●在修订《广告法》时，我们只把互联网作为一种新的媒体，认为现行《广告法》的大部分条款和规定可以不加修改地适用于互联网广告。这种想法是错误的。

●互联网作为一种新媒体，与传统的报纸、杂志、广播、电视等媒体有着本质的区别。它不仅给广告业带来了一种新的广告形式，而且在某种意义上颠覆了传统广告的本质。因此，采用传统的广告法律思维进行规制是不可行的。

●新修订的《广告法》没有对网络广告做出全面、具体的规定，国务院需要制定新的行政法规来规范网络广告。

自2004年开始修订《广告法》并于今年完成以来，十年已经过去了。在此期间，国家工商行政管理局和广告业开展了许多调查、论证和征求意见的活动，修订草案易于起草。为什么复习如此困难和缓慢？其中一个主要原因是网络广告带来的困难。

互联网已经成为最强大的广告载体

一般来说，互联网广告是指通过互联网以电子数据的形式传播与商品或服务有关的信息，以达到直接或间接介绍商品或服务等商业目的的活动。

中国第一个商业互联网广告出现在1997年3月，中国字节作为其通信网站和468*60像素的动画横幅广告。目前，互联网已经成为继报纸、杂志、广播、电视等传统媒体之后最强大的广告载体。

2013年，互联网广告在中国广告市场的份额从2005年的4.80%上升到20.80%，超过报纸、杂志和户外成为仅次于电视的第二大媒体。2014年，中国互联网广告市场再次迎来发展高峰，市场规模预计达到1535.2亿元，比2013年增长53.5%。据艾瑞咨询估计，2017年中国互联网广告市场规模将达到2852亿元，复合增长率为26.89%。

网络广告引发的八大法律问题

网络广告也立即给现行法律带来了挑战，主要表现在以下几个方面:

法律关系

传统商业广告法律关系的主体是明确的，包括广告主、广告经营者和广告发布者。网络广告存在于虚拟的空房间里。制作、管理和发布广告变得极其简单。两三个主体拥有相同的职权，广告主、广告经营者和广告发布者之间的界限变得模糊。广告互动主体定位不清导致各方权利义务模糊，给网络广告监管带来很大困难。

调节系统

原有的基于地域划分的广告监管体系已经不能满足网络广告监管的需要。互联网的跨国性和非区域性给法律的适用带来了极大的困难。网络广告本身面向全球市场，但不同国家对网络广告的规定可能不同。在一个国家合法的网络广告在其他国家可能是非法的。

能识性

现行广告法明确规定，广告应当是可识别的，并使消费者能够将其识别为广告。大众媒体不应该以新闻报道的形式发布广告。通过大众媒体发布的广告应标有广告，消费者不应被误解。然而，互联网上有大量以新闻、论坛和搜索引擎形式发布的广告。这些形式的广告以其更大的隐蔽性规避了法律规定，也给消费者带来了极大的欺骗。

秘密保护

互联网通常采用一些技术手段来收集个人信息，然后根据用户的特点发布广告。最常见的方法是使用cookies技术保存用户在网站上留下的“线索”，如浏览路径和交易记录。网站通过一些合法或非法的渠道收集用户的个人信息，然后与广告商合作，甚至将个人信息作为商品出售，严重侵犯了网络用户的隐私权。

虚假广告

互联网是一个免费发布信息的平台，任何人都可以在互联网上表达自己的观点，而无需验证自己的身份，也无需支付任何费用。这样一个开放的平台为一些虚假或欺骗性的信息提供了便利。大量虚假广告欺骗和误导消费者，执法部门正在努力应对。

不公平竞争

利用网络广告进行不正当竞争并不体现在广告的内容、形式、制作和发布上，而是体现在利用数字技术的新形式上，主要是利用框架超链接技术、复制他人网站的内容、使用关键词技术等。

骚扰广告

不管你是否需要，你每天都会收到各种各样的电子邮件广告。只要你的电子邮件地址被一些广告发布者知道，他们就会统一发送，很难拒绝。在下载或浏览过程中，还会突然出现全屏幕或半屏幕、可退出或不可退出的广告，这种情况十分普遍，在一定程度上阻碍了用户对网络的正常使用。

其他问题

借用名人做广告是一种常见的广告形式。然而，在网络广告中，未经名人同意就非法使用名人图像做广告的现象非常普遍，尤其是在中小型网站中，这些网站往往将名人的肖像简单地加工成网页或宣传动画，这就构成了肖像侵权。传统广告是有市场进入门槛的，经营广告业务必须通过资质认证并取得营业执照。信息可以不经认证就在互联网上发布，这为大量不健康、不文明的广告信息的传播提供了机会，网上色情广告信息泛滥。

新广告法与网络广告不兼容

2000年2月，国家工商行政管理局发布了《关于试行网上广告经营登记的通知》，标志着国家工商行政管理局开始对网上广告业进行监管。虽然广告监管部门一直在努力工作，但总体来看，我国对网络广告的法律监管起步较晚，法律水平较低，监管更具原则性和分散性。由于互联网的快速发展，网络广告的形式也日益增多。无论是广告法的立法理论，还是广告监管的实践，都跟不上网络广告的发展，因此人们寄希望于对现行《广告法》的修订。

新修订的《广告法》对网络广告进行了规范，包括三个方面:

首先，它规定“本法的规定适用于利用互联网进行的广告活动”。原则上，这一规定将网络广告纳入了广告法的调整范围。第二，规定“通过互联网发布和发送广告不得影响用户对互联网的正常使用。在互联网网页上以弹出窗口形式发布的广告应标有关闭标志，以确保一键关闭。”三是规定“互联网信息服务提供者应当停止利用其场所或者信息传播发布平台发送和发布非法广告”如果知道或者应当知道广告活动违法且不予制止的，由工商行政管理部门没收违法所得。违法所得超过5万元的，处以违法所得1倍至3倍的罚款。违法所得不足五万元的，处以一万元以上五万元以下的罚款；情节严重的，有关部门应当依法停止相关业务”。

从表面上看，“利用互联网从事广告活动，适用本法规定”无疑将互联网广告纳入了新《广告法》的调整范围，《广告法》的所有规定无一例外地适用于互联网广告。但是，在增加这些条款时，我们并没有考虑到原来的法律规定和条例是否与互联网广告相兼容。

网络广告法律规制的困境

在这次《广告法》的修订中，立法机关和广告业都将互联网视为一种新型的大众媒体，这是有问题的。

与报纸、杂志、广播和电视这四种传统媒体相比，互联网不仅改变了广告媒体，更重要的是，它正在改变广告生态，它对广告的影响可能是必不可少的，而不是正式的。将互联网视为一种新媒体是错误的，甚至是危险的，并理所当然地认为现行广告法的大部分条款和规定可以不加修改地适用于互联网广告。

在这里，我们仅以当前互联网广告中的程序化交易广告为例进行简要说明。

在传统广告中，广告的设计、制作和发布都很容易区分，而且每个环节之间都有一定的时间空差异。互联网程序化交易广告的最大特点是自动化和大数据的使用，它将手动交易转变为自动交易，使用大数据定位用户需求，将正确的广告传递给正确的用户，并将购买广告空间转变为特定用户的购买广告空间。这种基于大数据的精准营销推广产品在整个互联网广告市场中占据了越来越高的比重。中国程序化交易广告市场始于2012年，2013年市场规模为59.6亿元，预计到2017年市场规模将达到783.7亿元，占展示广告的10.52%。在程序化交易广告系统中，广告不是预设在所选择的资源位中，而是当用户点击网页时，根据用户先前的浏览cookie分析方向来匹配广告，然后广告商对其出价。出价最高者将有机会展示该资源位并被目标用户看到。从投标开始到交货完成，这一系列的过程只需100毫秒，全部由机器完成。不同的人打开同一个网页看到不同的广告内容，即使同一个人在不同的时间段打开同一个网页，也很可能看到不同的广告，这将给广告监管和证据收集带来很大的困难。

由于平台的产品和技术特点，广告运营商和出版商更负责整合资源，而交易平台扮演着类似证券交易所的中介角色，用于保证广告商和出版商的实时竞价交易，并发布投放指令。在短短的100毫秒内，网络广告发布者只告诉交易平台他们的网页上有多大的位置可以显示，最后接受了竞价和显示过程，不可能完成审查工作。

为了使广告的发布形式更加新颖和丰富，许多广告需求方平台也为广告主推出了更加多样化的增值服务，如创建一个广告发布模板，将一个固定大小的发布资源位置划分为多个模板，广告主可以自由上传多个符合模块大小的发布材料，并在rtb竞价成功后，自由排列组合成一个发布内容展示给网民。因此，要求广告经营者和出版商保留广告样本在技术上是不现实的。

除了上述仍采用类似传统广告模式的网络广告之外，监管更多的自媒体发布和植入式广告就更加困难。博客、微信、微博等自媒体发布平台上的信息无处不在，并且在发展过程中不断增长。帐户所有者可以随时发布或修改和删除他们发布的消息，这使得监管只能在事后进行，被动和随机。

正因为互联网这个所谓的“新媒体”，与传统的报纸、杂志、广播、电视等媒体有着本质的不同，它不仅给广告业带来了一种新的广告形式，而且在某种意义上也颠覆了传统广告的本质。因此，采用传统的广告法律思维进行规制是不可行的。这才是网络广告法律规则的真正困境。

广告形式的多样性和内容的复杂性使得通过一部只有几十条规定的广告法不可能解决所有与广告有关的问题。调整广告活动的法律应该是一个体系，即广告法律体系，其中《广告法》只能发挥《广告法通则》的作用。新的《广告法》只能规定网络广告的原则，而将制定行政法规和有针对性地规范网络广告的立法工作留给国务院空。